Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite

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ParL'équipe Club Freelance

Publié le27 janvier 2021à10:25, mis à jour le27 janvier 2021à10:25

Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite cover

Nombreuses sont les entreprises qui font appel à des prestataires externes pour réaliser certaines tâches ou mener à bien certains projets. C’est particulièrement le cas au sein des départements IT, où l’outsourcing et le recours à des consultants externes est particulièrement répandu.

Mais tout contrat impliquant une sous-traitance, ou la fourniture d’une prestation de services en contrepartie d’une rémunération, peut donner lieu à un délit de prêt de main d’œuvre illicite. En effet, des lois strictes encadrent cette extériorisation de l’emploi.

Alors qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite ? Est-ce un risque important quand on fait appel à un consultant IT ? Comment s’en prémunir ? Club Freelance vous aide à y voir plus clair.

Qu’est-ce que le délit de prêt de main d’œuvre illicite

Selon l’article L 8241-1 du Code du travail : « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite ».

En d’autres termes, la loi interdit strictement tout frais supplémentaire à la facturation des frais de gestion du personnel mis à disposition. Ainsi, toute entreprise prêteuse qui pratique une marge sur la facturation des charges sociales afférentes et autres frais professionnels remboursés au titre de la mise à disposition constitue directement un délit de prêt de main d’œuvre illicite.

Il faut savoir que le prêt de main d’œuvre illicite se rapproche d’une autre infraction liée à la fourniture de main-d’œuvre : le délit de marchandage. Mais cette notion diffère en ce qu’elle implique un préjudice subi par la main d’œuvre mise à disposition.

Pour en savoir plus, n’hésitez pas à consulter notre article dédié : ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT.

Quels sont les éléments constitutifs du prêt de main d’oeuvre illicite ?

Pour caractériser une opération de prêt de main d’œuvre comme illicite, il existe deux critères essentiels :

  • Le but lucratif de l’opération : c’est-à-dire qu’elle doit générer une contrepartie financière.
  • Le caractère exclusif du prêt de main d’œuvre : on entend par exclusivité, toute opération dont l’objet consiste uniquement à mettre à disposition du personnel.

Tout réside finalement dans l’intention de collaboration des parties. Car même si ce n’était pas l’intention de départ, au fil du temps l’opération peut évoluer vers la constitution du délit de prêt de main d’œuvre illicite.

Quelles sont les exceptions ?

La loi prévoit des activités spécifiques au sein desquelles les dispositions propres au délit de prêt de main d’œuvre illicite ne s’appliquent pas. Ne sont pas concernés par ces dispositions les opérations réalisées dans le cadre (art. L8241-1 du code du travail) : 

  • Des dispositions relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins
  • Des dispositions relatives aux associations ou sociétés sportives
  • Des dispositions relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs

Prêt de main d’oeuvre illicite : les consultants IT sont-ils concernés ?

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Si vous faites appel à un consultant IT indépendant, c’est à dire en freelance, vous n’êtes donc à priori pas menacé. Même chose pour les consultants en portage salarial. 

Le risque s’applique en revanche si vous faites appel à des consultants IT via une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »).

Quels sont les sanctions ?

La Jurisprudence retient la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur de la main d’oeuvre. D’ailleurs, ces deux délits font souvent l’objet de sanctions cumulées.

Tous deux sont sanctionnés de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros pour les personnes physiques et 150 000 euros pour les personnes morales, tout en sachant qu’elles peuvent augmenter en fonction du nombre de salariés ayant subi le préjudice en question.

Des sanctions administratives peuvent également être prononcées par l’Autorité administrative en vertu des articles L. 8272-1 à L. 8272-4 du Code du travail.

Notons que très souvent, le délit de prêt de main d’œuvre illicite s’accompagne d’autres infractions comme le travail dissimulé ou la violation de la règlementation du travail temporaire, qui entraînent d’autres sanctions.

Alors, comment se prémunir du délit de prêt de main d’œuvre illicite quand on fait appel à un prestataire externe ?

Dans le cadre d’une prestation de service technique, il est important pour les entreprises de définir un cadre clair et précis de leur collaboration en soulignant que la prestation consiste en la mise en œuvre d’une technicité, en la transmission d’un savoir-faire.

Par exemple, dans le cas d’une collaboration entre une société fournissant des services informatiques et une société cliente, l’objet de la prestation doit être, disons, l’implémentation d’un logiciel, tandis que la mise à disposition du salarié intervenant chez le client n’est que le moyen de réaliser cette mission.

Gardez en tête que si vous faites appel à un consultant IT, le meilleur moyen pour se prémunir du délit de prêt de main d’oeuvre illicite ou de tout autre risque juridique est de se faire accompagner par un partenaire spécialisé. Un intermédiaire de confiance qui connaît les risques juridiques et les manières de s’en protéger vous garantira des collaborations exemptes de ces risques d’infraction !

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