Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT

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ParL'équipe Club Freelance

Publié le02 décembre 2020à11:00, mis à jour le16 décembre 2020à09:46

Ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant IT cover

De plus en plus de décideurs IT font le choix de recruter des consultants externes, en raison de la souplesse de cette solution. Mais attention, toute entreprise qui fait appel aux services d’un prestataire externe s’expose à des risques juridiques ! Ce type de contractualisation nécessite donc de prendre des précautions.

Avant toute chose, un rappel utile : le contrat liant peut prendre plusieurs formes telles que le contrat de sous-traitance ou le contrat de prestation de services. 

Le contrat de sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise demande la réalisation de tout son travail, ou une partie seulement, à une autre entreprise. La sous-traitance peut concerner un produit, une prestation physique ou encore intellectuelle. Tandis qu’un contrat de prestation de services porte sur un service (immatériel) par lequel un maître d’ouvrage (le client) charge un maître d’œuvre d’exécuter un travail moyennant une rémunération.  

Il y a 3 risques juridiques à connaître si l’on fait appel à un consultant IT. Et il faut savoir que l’un ou l’autre de ces contrats peut être concerné par le risque sur lequel nous allons nous concentrer dans cet article : le délit de marchandage.

Quels sont les sont les éléments constitutifs de ce délit ? Les consultants IT en freelance sont-ils concernés ? Comment s’en prémunir ? L’éclairage de Club Freelance.  

Le délit de marchandage selon la loi 

Le marchandage est « une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, qui a pour objet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des dispositions légales ou conventionnelles » selon l’article L8231-1 du Code de travail. 

Autrement dit, il y a délit de marchandage si une entreprise met à la disposition d’une seconde entreprise ses salariés qui subissent un préjudice directement lié à cette passation.  

Très proche de la notion de prêt de main-d’œuvre illicite, le marchandage s’en distingue en ce que l’opération n’est pas exclusivement constituée par la fourniture de main d’œuvre.

Les éléments constitutifs du délit de marchandage 

Pour parler de marchandage, la fourniture de main d’œuvre doit être à but lucratif et avoir l’un des deux effets suivants :

  • Porter préjudice au salarié : le délit de marchandage est constitué dès lors que cette passation de main-d’œuvre cause du tort aux salariés, peu importe les avantages éludés. En effet, le simple fait de la non-application des règles de travail temporaire entraîne un préjudice. 
  • Aboutir à éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’un accord collectif : cet effet consiste à prouver que le salarié a été privé d’un avantage potentiel, ce qui revient à un préjudice.  

Quels sont les risques pour l’entreprise ? 

Instaurée au bénéfice du salarié, cette interdiction entraîne des sanctions pénales et administratives retenant ainsi la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur. 

Tout d’abord, le salarié victime de l’opération peut se porter partie civile dans le cadre d’une instance pénale. D’après l’article L 8234-1 du Code de travail, le délit de marchandage est puni de 2 ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros et peut être porté à : 

  • 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende lorsque le délit est commis à l’égard de plusieurs personnes ou lorsqu’elle concerne une personne vulnérable ou en état de dépendance 
  • 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende si l’infraction a été opérée en bande organisée  

Des sanctions complémentaires peuvent également être ordonnées par le juge : confiscation d’objets ou biens immobiliers, interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans et l’affichage du jugement dans la presse. 

De plus, lorsque l’entreprise est une personne morale, la peine d’amende est multipliée par 5 et les peines complémentaires peuvent s’avérer plus graves : 150 000 € d’amende pour un délit de marchandage « simple » ainsi que la fermeture provisoire de l’établissement, interdiction d’exercice ou le placement sous contrôle judiciaire par exemple. 

L’entreprise s’expose également à de grosses conséquences sur son image puisque l’affaire peut lui faire mauvaise presse. En effet, lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner une diffusion publique de l’information pour une durée maximale de deux ans par les services du ministre chargé du Travail sur un site internet dédié (C. trav., art. L. 8224‐3 ; C. trav., art. L. 8224‐5 ; C. trav., art. L. 8234‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐2 ; C. trav., art. L. 8256‐7). 

Délit de marchandage : les consultants IT en freelance sont-ils concernés ? 

Le risque de délit de marchandage, tout comme le risque de prêt de main d’œuvre illicite concerne par définition les consultants salariés. Ces risques sont ainsi exclusivement liés aux contrats de prestations des ESN (Entreprise de Services du Numérique).

Les entreprises qui font appel aux services d’un ou plusieurs freelances IT ne peuvent donc être sanctionné pour délit de marchandage sur la base de ces relations contractuelles. Sachez néanmoins qu’il existe d’autres risques juridiques en lien avec les freelances, en particulier la requalification du contrat de travail.

Comment se prémunir du délit de marchandage quand on travaille avec un consultant ? 

Si elles tiennent à éviter de tomber sous le coup de la loi, les entreprises qui collaborent avec des experts externes doivent aborder avec vigilance plusieurs points :

  • La détermination d’un objet de mission clair et précis  
  • La fixation d’un tarif objectif en prenant en compte sa réalisation et du temps imparti 
  • Le détail des conditions de la mission (à développer le plus possible)
  • Surveiller sa posture de collaborateur tout au long de sa mission afin d’éviter tout lien de subordination 

L’entreprise peut également prendre la décision de travailler sur ce sujet avec un cabinet ou une entreprise spécialisée dans le placement de freelance pour garder un contrôle sur sa position et éviter les risques de sanction ou de requalification. 

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