Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un consultant IT

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ParL'équipe Club Freelance

Publié le30 septembre 2020à09:41, mis à jour le01 octobre 2020à10:22

Les 3 risques juridiques à connaître si vous faites appel à un consultant IT cover

De plus en plus d’entreprises et responsables informatiques font le choix de se tourner vers des ressources externes, que ce soit pour un besoin d’expertise ponctuel ou pour un pic d’activité temporaire. Mais de nombreux risques juridiques liés à ces prestations effectuées sans fourniture matérielle peuvent porter préjudice à l’entreprise cliente (appelée « donneur d’ordre »). 

Pour éviter cela, il est indispensable de prendre en considération la réglementation de la sous-traitance des prestations intellectuelles et d’anticiper les éventuels risques existants. Quels sont ces risques ? Comment s’en prémunir ? Nos réponses dans cet article. 

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite 

Qu’est-ce que c’est ? 

Le prêt de main d’œuvre illicite est défini par l’article L 8241-1 du Code du travail comme “toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre”.  

Pour être illicite, le prêt de main d’œuvre doit réunir deux caractères : l’exclusivité et le but lucratif. Dès lors que le seul objet du contrat concerne le prêt de main d’œuvre, on considère qu’il y a exclusivité. Si l’entreprise prêteuse en tire un bénéfice on tombe donc dans le délit de prêt de main d’œuvre illicite. 

Concrètement : dans un contrat de sous-traitance ou de prestation de services respectueux de la loi, le prêt de main-d’œuvre n’est qu’un des moyens permettant la réalisation d’une prestation. Par exemple, faire appel à un consultant pour développer une application Android. Alors que dans le cas du prêt de main-d’œuvre, la mise à disposition du personnel est l’objet même du contrat. Par exemple, faire appel à un consultant pour le faire travailler sur des projets divers selon les besoins de l’entreprise cliente. 

Il y a donc délit de prêt de main d’œuvre illicite à partir du moment où la location de main d’œuvre d’une société à une autre consiste seulement en une mise à disposition du personnel à un caractère lucratif. Cette règlementation vise principalement à protéger le travail temporaire. Mais il existe également d’autres exceptions comme : les entreprises temps partagé, les agences de mannequins, les associations ou sociétés sportives, etc. 

Qui cela concerne ? 

Le délit de prêt de main d’œuvre illicite concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN (entreprise de services du numérique, anciennement appelée « SSII »), mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

Comment s’en prémunir ? 

Le meilleur moyen de se protéger contre ce délit est la bonne rédaction du contrat, déterminant clairement l’objet, les conditions financières et les modalités d’exploitation, indépendamment de la prestation.  

De lourdes sanctions pour les entreprises :  

Les personnes morales encourent jusqu’à 150 000 euros d’amende minimum et de nombreuses autres peines complémentaires telles que la dissolution, l’interdiction d’exercer l’activité, la fermeture temporaire ou définitive des établissements.  

Sur le plan civil, si le prêt de main d’œuvre a été jugé illicite, le contrat est considéré nul de droit. Le salarié pourra donc saisir les prud’hommes si cela lui a porté préjudice. Il pourra également se constituer partie civile devant les juridictions pénales.  

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Le délit de marchandage 

Qu’est-ce que c’est ? 

Selon l’article L 8231-1 du Code du travail, le délit de marchandage est défini comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ».  

Les entreprises ont donc interdiction de mettre leurs salariés à disposition d’autres organisations si ces dernières ne respectent pas les droits des salariés ou éludent la loi pour en profiter.  

Pour être valide, le délit de marchandage doit réunir 3 critères :  

  • Transfert du lien de subordination
  • But lucratif 
  • Cause un préjudice au salarié  

Très proche de la notion de délit de prêt de main d’œuvre, le délit de marchandage est pour le salarié le fait de passer de l’autorité de son employeur à celle du client de son employeur. Il subit en outre les conséquences de ce changement d’autorité.  

Par exemple : un consultant qui serait traité comme un employé par son entreprise cliente, et qui, en plus, ne bénéficierait pas des conditions de travail définies dans la convention collective dont dépend l’entreprise. 

Qui cela concerne ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le délit de marchandage concerne uniquement les salariés. Il peut donc survenir dans le cas de consultants IT qui travaillent pour une ESN, mais pas dans le cas de freelances ou consultants indépendants. Il ne concerne pas non plus les consultants en portage salarial. 

Comment s’en prémunir ? 

Comme pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite, le meilleur moyen d’éviter ce délit est d’avoir une visibilité sur les conditions contractuelles qui doivent être claires et reposer sur : l’objet, les missions, les modalités d’exécution, les conditions de rémunération et l’identification du lien de subordination.  

Une rémunération forfaitaire, l’utilisation du matériel de l’entreprise prêteuse, une délimitation de l’intervention du salarié mis à disposition et l’importance du pouvoir de direction de l’entreprise prêteuse sont des éléments de vigilance qui peuvent vous faire éviter le risque de délit de marchandage. 

Quelles sanctions ? 

Les sanctions propres à ce délit sont exactement les mêmes que pour le délit de prêt de main d’œuvre illicite.  

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Le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail 

Qu’est-ce que c’est ? 

Le risque de requalification en contrat de travail est un des risques majeurs qui pèse sur le statut du freelance. Dans certains cas, la substitution d’un poste de salarié par un contrat de mission peut tendre à la requalification en contrat de travail. 

Le Code du travail prévoit une présomption simple de non-salariat concernant les indépendants inscrits à un registre d’activité puisque l’article L8221-6 du Code du travail stipule que « sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 

  • Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ; 
  • Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes (…) ; 
  • Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. » 

Pour rappel, un contrat de travail se caractérise principalement par un lien de subordination entre un salarié et un employeur. Bien qu’il puisse directement exprimer qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail, seules les conditions dans lesquelles est rendue la prestation déterminera le caractère du contrat. 

Quelques exemples concrets : si l’entreprise impose au consultant de travailler sur des horaires fixes, de fournir un justificatif en cas d’absence, de soumettre ses congés à validation, etc… alors on peut parler de lien de subordination entre le consultant IT et son entreprise cliente, et il y a risque de requalification.  

Qui cela concerne ? 

Le risque de requalification du contrat de prestation en contrat de travail concerne à la fois les consultants IT issus des ESN et les consultants IT indépendants. L’action judiciaire peut se faire soit à l’initiative de l’URSSAF et/ou de l’inspection du travail à la suite d’un contrôle, soit sur demande du prestataire indépendant. 

Comment s’en prémunir ? 

Tout d’abord, il est essentiel de vérifier que le prestataire est bien enregistré comme « indépendant » puisque ce point permet de présumer l’absence de contrat de travail. L’entreprise doit également s’adapter aux disponibilités du prestataire et s’assurer de le traiter comme un externe et non comme un interne. 

Le risque n’est jamais nul mais pour une entreprise qui sait s’informer, former ses opérationnels, et s’entourer de bons partenaires, le risque est extrêmement faible. 

Quelles sont les sanctions ? 

En termes de sanctions pénales, l’entreprise risque le règlement d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 euros (quintuple pour les personnes morales) et une peine d’emprisonnement allant jusqu’à 10 ans. Et de nombreux autres redressements de cotisations et plusieurs majorations spécifiques de la part de l’URSSAF. 

Et sur le plan civil, les conséquences prud’homales peuvent être : indemnité forfaitaire, rappels d’heures supplémentaires, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, etc. 

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